一 、一部迟到十年的新规
2022年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部联合发布了《关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔2022〕25号，以下简称《取保新规》），该通知明确道出了其修订根据，即“为进一步规范取保候审制度，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部对1999年印发的《关于取保候审若干问题的规定》进行了修订。”《取保新规》根据的当然是现行2018年刑事诉讼法，而其中取保候审制度是由2012年刑事诉讼法修改的。1996年刑事诉讼法颁布三年后，“两高”“两部”就于1999年出台了一个取保候审规定。而在2012年刑事诉讼法再修改后十年，我们才于2022年等到取保新规，十年的等待未免太久了。尽管如此，我们还是应该为之欣喜，毕竟有总比没有强，迟来的总比不来的好。
二、《取保新规》将“可以”改为“应当”的有限意义
《取保新规》规定，对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，“应当”依法适用取保候审。如果仅仅是因为《取保新规》在取保候审的实质条件方面将“可以”改为“应当”，就以为这是一个重大进步，这可能是一个美丽的误会。因为《取保新规》无权设定在实质上比刑事诉讼法更为宽泛的取保条件，这是于法无据，于理不通的，在现实中也是不可能的。我们千万不能以自己美好的主观愿望来代替对现实的理性分析。现实已经无数次证明，国家机关在涉及自身权力时，往往试图作出扩大解释，而在涉及公民权利时，则有可能作出限缩解释。
新发展理念是一个有机整体，必须完整、准确、全面地加以理解和贯彻。同理，我们对法律的理解，也应如此，不能只知其一，不知其二。因此，我们在解读《取保新规》时，不能只看到“可以”与“应当”之变，更要关注其前提条件的细微区别。刑事诉讼法规定，对“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，“可以”取保候审。而《取保新规》的表述则是“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，‘应当’依法适用取保候审。”可见，在刑事诉讼法中，“不致”与“可以”形成搭配，而在《取保新规》中，“足以”则与“应当”形成搭配。因此，我们只有结合上下文语境，才能对取保候审的实质条件有一个更加完整、全面、准确的认识。
在法律文本中，“应当”与“可以”是一组常用词汇。如何选择，直接关系到我们对法律的正确理解和准确适用。《取保新规》中“应当”与“可以”之变，让笔者联想到了2012年刑事诉讼法对存疑不起诉制度的修改。1996年刑事诉讼法规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，“可以”作出不起诉的决定。而2012年刑事诉讼法则将该处的“可以”修改为“应当”。这一修改是完全符合逻辑的。如果人民检察院对证据不足的案件，“可以”作出不起诉决定，也就意味着对此类案件，也“可以”作出起诉决定。而起诉的法定标准是犯罪事实清楚，证据确实、充分。这就意味着人民检察院提起公诉的案件，既可能犯罪事实清楚、证据确实、充分，也可能证据不足、事实不清。这个推论明显荒谬。不过，如果不经过这一番归谬推导，我们是难以发现其中荒谬的。正是经过这么一番分析，我们才从逻辑上明了2012年刑事诉讼法这一修改的高明之处，才真正理解对于证据不足的案件，人民检察院只能是“应当”作出不起诉决定，而不应该“可以”作出不起诉决定。
“可以”的同义词是“有权”，为了避免误用，还有必要对这两个概念进行一番辨析。赋权性规则因被赋权主体的不同而在用语方面有所区分。如果被赋权的主体是公民，则应使用“有权”一词；如果被赋权的主体是国家机关，则应使用“可以”一词。通常而言，当赋权给国家机关之时，同时也应该赋予其一定的自由裁量权，以应对千变万化的执法或司法难题。而“可以”一词恰好能够同时满足这两个方面的实际需要。当然法言法语的规范化问题，属于立法科学化的范畴，读者如有进一步研究的兴趣，不妨可参阅相关论文[1]。
三、《取保新规》对特殊性取保监管措施的细化
由于我国审前羁押率长期以来居高不下，多年来形成的“以审查羁押为原则，以取保为例外”的格局始终难以打破。2012年刑事诉讼法试图通过制度创新来打破这一困局，在1996年刑事诉讼法的一般性取保监管措施基础上，又新增了四项特殊规定，即（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。而《取保新规》则进一步对何为“特定的场所”“特定的人员”“特定的活动”分别作了细化。现原文引用如下：
第七条 决定取保候审时，可以根据案件情况责令被取保候审人不得进入下列“特定的场所”：
（一）可能导致其再次实施犯罪的场所；
（二）可能导致其实施妨害社会秩序、干扰他人正常活动行为的场所；
（三）与其所涉嫌犯罪活动有关联的场所；
（四）可能导致其实施毁灭证据、干扰证人作证等妨害诉讼活动的场所；
（五）其他可能妨害取保候审执行的特定场所。
第八条 决定取保候审时，可以根据案件情况责令被取保候审人不得与下列“特定的人员”会见或者通信：
（一）证人、鉴定人、被害人及其法定代理人和近亲属；
（二）同案违法行为人、犯罪嫌疑人、被告人以及与案件有关联的其他人员；
（三）可能遭受被取保候审人侵害、滋扰的人员；
（四）可能实施妨害取保候审执行、影响诉讼活动的人员。前款中的“通信”包括以信件、短信、电子邮件、通话，通过网络平台或者网络应用服务交流信息等各种方式直接或者间接通信。
第九条 决定取保候审时，可以根据案件情况责令被取保候审人不得从事下列“特定的活动”：
（一）可能导致其再次实施犯罪的活动；
（二）可能对国家安全、公共安全、社会秩序造成不良影响的活动；
（三）与所涉嫌犯罪相关联的活动；
（四）可能妨害诉讼的活动；
（五）其他可能妨害取保候审执行的特定活动。
《取保新规》对特殊性取保监管措施的具体化，是该规定的一大新意，但笔者以为，其真正意义还在于启发我们去思考取保条件与逮捕条件的内在联系，而这也许连制定者自己都未曾意识到[2]。
四、逮捕与取保条件的内在联系
取保和逮捕是两大刑事强制措施，其目的都是为了保证刑事诉讼的顺利进行，从来问题是客观的，而解决问题的方案是主观的。当我们面对一个妨害刑事诉讼顺利进行的具体问题时，所要思考的是：取保和逮捕这两种方案，究竟哪一种更为科学合理，既能避免妨害刑事诉讼行为的发生，又不至于过度侵犯被追诉人的人身权。
从表面上来看，取保和逮捕是两个截然不同的刑事强制措施，各自条件彼此独立，互不兼容。但是《取保新规》的出台，为我们提供了一个观察两者内在联系的绝佳视角。
刑事诉讼法第八十一条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：
（一）可能实施新的犯罪的；
（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（五）企图自杀或者逃跑的。
批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。
逮捕条件与取保条件对照表
当我们将三个特殊性取保监管措施与逮捕的五个条件一一对应起来，就能发现两者之间的内在联系，其实它们本是同一个问题的A面和B面。如果不能保证B面，将会不可避免地滑向A面。因此，我们不应将取保与逮捕这两种强制措施人为割裂开来，而应将两者有机统一起来，因为它们原本就不存在不可逾越的鸿沟。刑辩律师要想争取取保，不仅要证明自己的当事人完全符合取保条件，还要努力证明其不符合逮捕的条件，只能依法予以取保。这样的辩护思路，也许更好地实现有效辩护。
值得一提的是，取保候审和逮捕措施在适用对象原本有着明确区别：逮捕措施则只能适用于可能判处徒刑以上刑罚的被追诉人，而取保候审既可以适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的轻罪，也可以适用于可能判处有期徒刑以上刑罚的更为严重的犯罪。在2011年“醉驾”入刑之前，逮捕措施可以适用于我国的全部罪名，因为当年的全部罪名所对应的均是徒刑以上刑罚。由于《刑法修正案（八）》为“醉驾”行为配置的刑罚是拘役，并处罚金，原来只适用于徒刑以上刑罚的逮捕措施，就“依法”不能适用于最高刑仅为拘役的“醉驾”行为。为了解决这一法律难题，2014年4月24日，全国人大常委会专门出台了一个立法解释[3]，规定逮捕措施可以适用于可能判处徒刑“以下”刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。这一立法解释从制度上彻底解决了取保候审与逮捕措施在适用对象方面的差异，完全打通了两者的内在联系。
虽然《取保新规》迟来十年，但在价值取向上，它坚持了“以审前取保为原则，以审前羁押为例外”。并且，在一般性和特殊性取保监督措施的有机结合方面，完全契合了诉讼规律的要求，这是值得充分肯定的。
[1] 张庆旭：《中国刑事法中的“可以”一词考究》，载于周庆生、王杰、苏金智主编：《语言与法律研究的新视野》，法律出版社2003年版，第181～192页。《立法技术规范（试行）（一）》（全国人大常委会法工委发〔2009〕62号）和《立法技术规范（试行）（二）》（全国人大常委会法工委发〔2011〕5号）。
[2] 徐日丹：《最高人民法院研究室、最高人民检察院法律政策研究室、公安部法制局、国家安全部法治办公室负责人就〈关于取保候审若干问题的规定〉答记者问》，载于《检察日报》2022年9月22日第3版。
[3] 《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第七十九条第三款的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）根据刑事诉讼法第七十九条第三款的规定，对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮捕。另参见谭淼：《严而不厉的人身保全措施》，载于《比较法研究》，2008年第2期。